Le novità sul diritto di accesso nel 2020 Foia

Con lo stato d’emergenza sono stati sospesi i termini per l’accesso agli atti. Alcune sentenze di tar e consiglio di stato hanno invece dato un importante contributo sulla corretta applicazione del Foia.

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Appuntamento con l’Osservatorio Foia di openpolis. Analizziamo l’evoluzione della normativa e della giurisprudenza e il dibattito parlamentare. Ma anche i dati del fenomeno, tra richieste e risposte, e il racconto di best practice: come sono stati utilizzati i dati per investigazioni di interesse pubblico. In collaborazione con Giulio Marotta.

Diritto di accesso e coronavirus

L’attuale crisi sanitaria ha avuto conseguenze anche sul diritto di accesso. Il decreto cura Italia ha disposto la sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi, motivata con le difficoltà di assicurare il regolare svolgimento dell’attività amministrativa in questa fase di emergenza sanitaria.

La sospensione ha riguardato anche le diverse forme di accesso ai dati e ai documenti delle pubbliche amministrazioni (accesso documentale, civico e Foia). In base all’articolo 103 infatti, nel calcolo dei termini delle istanze di accesso pendenti alla data del 23 febbraio 2020 (o iniziati successivamente a tale data), non si tiene conto del periodo compreso tra il 28 febbraio 2020 e il 15 aprile 2020. Alla fine di tale data i termini ricominciano a decorrere dal punto in cui erano stati sospesi.

La stessa norma prevede l’adozione “di ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati”.

Con il Coronavirus sospesi i tempi di attesa per le richieste di accesso agli atti.

Queste disposizioni hanno suscitato sin dall’inizio non poche perplessità per il loro carattere generalizzato. Riguardano infatti tutte le amministrazioni, statali, regionali e locali, incluse quelle non direttamente coinvolte dall’emergenza sanitaria. Questo anche se un breve differimento dei termini poteva trovare giustificazione nelle inevitabili difficoltà di assicurare il regolare svolgimento dell’attività amministrativa in questa fase.

Le preoccupazioni sono accresciute con la proroga della sospensione al 15 maggio 2020 disposta dal successivo decreto liquidità (art. 37). Provvedimento approvato con la fiducia alla camera proprio la scorsa settimana. La trasparenza è un principio base dell’azione amministrativa e ad essa non bisognerebbe mai rinunciare. Soprattutto in relazione alle ingenti risorse finanziarie stanziate dal governo per il sostegno e ripresa delle attività produttive che rendono indispensabile l’utilizzo di tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento per garantire la massima trasparenza della spesa. In quest’ottica, anche le richieste di accesso possono svolgere una funzione importantissima di controllo diffuso da parte dei cittadini e delle loro associazioni sulla correttezza della destinazione delle risorse e del loro impiego.

Una nuova importante decisione del consiglio di stato

L’inizio del 2020 ha riservato novità anche di giurisprudenza. Il Consiglio di stato ha infatti pronunciato recentemente una sentenza volta a risolvere i contrasti emersi tra i giudici amministrativi sull’applicazione della normativa in materia di accesso, con particolare riferimento alla possibile esclusione del Foia.

A questo proposito, sintetizziamo i principi fondamentali affermati nella sentenza:

  1. Il consiglio di stato ribadisce innanzitutto la coesistenza nel nostro ordinamento di 3 diverse forme di accesso ai dati e informazioni delle pubbliche amministrazioni: l’accesso documentale (legato all’interesse del singolo ad ottenere copia di atti che lo riguardano direttamente); l’accesso civico semplice (volto a garantire il rispetto dell’obbligo di pubblicazione dei documenti previsto dalla legge); l’accesso civico generalizzato – Foia (che permette a “chiunque” di accedere a dati, documenti e informazioni al fine di assicurare un controllo sociale diffuso sull’attività delle amministrazioni). Si tratta di un insieme di strumenti che consente a ciascun cittadino, ai giornalisti, alle associazioni e alle aziende di soddisfare il bisogno di conoscenza connesso a un interesse del singolo oppure a un interesse di natura collettiva. Precisano i giudici che una richiesta di accesso può essere contestualmente presentata con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.
  2. Un’istanza di accesso, formulata in modo generico o con riferimento a diverse forme di accesso, deve essere esaminata dalla pubblica amministrazione (e successivamente, dal giudice amministrativo), anche alla luce della disciplina dell’accesso civico generalizzato se contiene sostanzialmente tutti gli elementi utili a valutarne l’applicabilità. Solo nel caso in cui l’interessato abbia fatto riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, l’amministrazione dovrà limitarsi a valutare la richiesta ai sensi della sola legge n. 241 del 1990. È infatti possibile che un’istanza di accesso documentale, possa essere invece accolta sub specie di accesso civico generalizzato.
  3. Un operatore economico che ha partecipato ad una gara pubblica può presentare richiesta di accesso anche agli atti relativi alla fase di esecuzione del successivo contratto, al fine di un’eventuale risoluzione del contratto medesimo per inadempimento dell’appaltatore. Tale istanza, peraltro, deve evidenziare quali siano i presunti inadempimenti in essere. Nel caso in cui tali motivi siano esposti in forma del tutto generica o ipotetica, la richiesta non potrà essere accolta. La legge non ammette infatti un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa.
  4. La disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche con riguardo agli atti relativi alle gare indette dalla pubblica amministrazione per lavori, servizi e forniture.Spetterà all’amministrazione verificare il rispetto sia dei limiti generali posti dalla legge per l’accesso generalizzato (segreto di stato, segreto statistico, tutela della privacy dei soggetti controinteressati, divieto di richieste massive etc.) sia quelli specificamente dettati dallo stesso codice degli appalti (tutela del segreto industriale e commerciale, differimento dell’accesso a talune informazioni fino alla conclusione delle procedure di gara etc.) che non possono essere così surrettiziamente aggirati.

In conclusione, la sentenza del consiglio di stato rappresenta un importante contributo per una più corretta ed estesa applicazione del Foia. Di particolare interesse la possibilità di utilizzo dell’accesso generalizzato sulle modalità di aggiudicazione degli appalti e alla successiva esecuzione dei contratti, finora spesso negata dai giudici amministrativi.

Altre sentenze importanti

In questa stessa ottica si pongono due altre recenti sentenze dei giudici amministrativi. La prima decisione del Tar del Lazio riguarda l’illegittimità del diniego di accesso da parte del Ministero dell’interno ai dati analitici riguardante i centri di accoglienza per i migranti, che openpolis aveva richiesto da tempo proprio allo scopo di disporre di tutti gli elementi utili ad una valutazione complessiva del funzionamento del nostro sistema di accoglienza

Dati centri d’accoglienza: una sentenza del Tar dà ragione a openpolis.

Con un’altra sentenza, il Consiglio di stato ha condannato il ministero degli esteri a fornire la documentazione riguardante un progetto di assistenza ai migranti gestito dall’Organizzazione internazionale per le migrazioni, finanziato dal ministero degli affari esteri.

Il ministero (e lo stesso tar) avevano negato l’accesso per il rischio di  “compromettere il regolare andamento delle attività che l’Organizzazione conduce in Libia… (e di ridurre) il ruolo dell’Italia nei Paesi in cui opera insieme all’OIM e in particolare in Libia”. Il massimo organo della giustizia amministrativa sottolinea invece che i documenti in questione non sono coperti dal segreto di Stato e che un’interpretazione estensiva della clausola sulla tutela delle relazioni internazionali rischia di vanificare i principi di trasparenza ed economicità nella gestione delle risorse destinate alla cooperazione allo sviluppo.

Tutte queste decisioni rispondono alla finalità del Foia, quale ulteriore strumento di controllo, a disposizione dei cittadini, volto a favorire la massima trasparenza dell’attività amministrativa e contrastare i fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione ed infiltrazione mafiosa.

Per una più approfondita valutazione della sentenza del consiglio di stato e delle altre problematiche riguardanti il diritto di accesso generalizzato, vi consiglia la lettura del nostro manuale “Come funziona il Foia in Italia“. Il testo è stato ora aggiornato con tutte le più recenti pronunce di tar e consiglio di stato e indicazioni bibliografiche.

Per una revisione della disciplina dell’accesso

Si segnala che il Dipartimento della funzione pubblica ha promosso a dicembre 2019 un’ampia consultazione sui temi della trasparenza e delle misure anticorruzione, nell’ambito del quale una specifica attenzione è stata data al rapporto tra le diverse forme di accesso e alle problematiche emerse nei primi anni di attuazione del Foia.

Il Report di marzo 2020, pubblicato sul sito ParteciPa, contiene una prima sintesi delle osservazioni e proposte avanzate da tutti gli stakeholders (a partire dai responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza). Sarà cura di openpolis dare conto delle iniziative, di carattere normativo e organizzativo, che saranno assunte al riguardo dal governo.

 

Foto credit: Sito ufficiale Consiglio di stato

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